Alegaciones de la Asociación Española de Juego Digital (JDIGITAL) al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, para la introducción de un sistema de límites de depósitos conjuntos por jugador.
Número de notificación: 2024/0528/ES (España)
Fecha de recepción: 20/09/2024
Final del periodo de statu quo: 23/12/2024
Antecedentes.
La Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ) inició en septiembre de 2023 la tramitación del Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, para la introducción de un sistema de límites de depósito conjuntos por jugador (el PRD).
Con motivo del período de información pública que abrió la DGOJ, JDIGITAL envió a dicho órgano una contribución en la que ponía de manifiesto la, a su criterio, falta de necesidad y de proporcionalidad de la medida, la potencialidad negativa sobre las recientes medidas y políticas de juego responsable promovidas regulatoriamente con anterioridad a esta iniciativa, las eventuales implicaciones en materia de protección de datos, la insuficiencia de la base jurídica utilizada y el impacto sobre el mercado del PRD.
Descripción de la medida.
El PRD introduciría el llamado “sistema de límites de depósito conjuntos por jugador”, concebido como una herramienta adicional y complementaria del sistema actual de límites de depósito individuales.
El establecimiento de límites de depósito es una herramienta regulatoria de las denominadas “de juego seguro o juego responsable” para facilitar a los propios usuarios la limitación del impacto económico derivado del consumo de juegos de azar online de ámbito estatal -vía limitación de la facultad de depositar-.
En la actualidad estos límites, que se establecen diaria, semanal y mensualmente y son removibles a instancia del usuario, se determinan de manera individual e independiente para cada operador, dentro de la relación entre este último y el usuario. Ello supone que el volumen total de depósitos que puede realizar un participante en el mercado de juego depende, en última instancia, del número de operadores en los que participe y en los que mantenga una cuenta de juego abierta.
Habiendo valorado que el actual modelo no resulta plenamente satisfactorio, la DGOJ propone ahora un sistema complementario e independiente del de límites individuales, mediante el cual se toman en consideración el conjunto de depósitos efectuado por un participante en cada uno de los operadores en los que tenga cuenta abierta, de tal manera que el participante no pueda superar en un determinado periodo de tiempo el límite de depósito establecido.
Los umbrales económicos de los límites diario y semanal serían exactamente los mismos que rigen para el sistema actual de límites individuales de depósitos.
Los operadores de juego no podrán aceptar los depósitos efectuados por un participante que, de acuerdo con la información que proporcione el sistema de límites de depósito conjuntos por jugador, supere los límites establecidos.
Este sistema aplicará, una vez entre en vigor, a todos los usuarios registrados en operadores con licencia de juegos online de ámbito estatal. Sin perjuicio de ello, los usuarios pueden modificar al alza o a la baja, o bien hacer desaparecer, los límites establecidos por defecto.
Son dos los elementos que merecen particular atención: la naturaleza opt-out del sistema y la efectividad diferida (3 días naturales) de cualquier cambio solicitado por el usuario.
En cuanto al diseño opt-out, aunque se califique de voluntario, el sistema de límite único es en realidad un mecanismo “por defecto”, que implica que todos los usuarios se someterán al mismo, sin perjuicio de que el umbral del límite o incluso la aplicación del régimen sean modificables mediante un acto de disposición ulterior.
Así, si bien es cierto que en última instancia el usuario puede decidir qué opción escoge, este mecanismo privilegia la situación por defecto sobre cualquier otra y, para activar la segunda, hará falta un acto expreso del usuario, para lo cual el beneficio o incentivo percibido debe superar el coste que para el usuario se deriva de realizar la acción.
En esa ponderación que tiene que realizar el usuario debe incluirse el segundo elemento del diseño: la efectividad no inmediata de la decisión de cambiar, sino diferida a los 3 días naturales de solicitar la modificación. Por lo tanto, no se trata de desmarcar una casilla en un formulario con carácter instantáneo para otorgar un consentimiento inmediatamente efectivo, sino de adoptar una decisión que será operativa en un período de tiempo posterior al momento de la adopción de la misma.
Este elemento del diseño de la arquitectura de decisión del sistema introduce una distorsión significativa en la estructura de incentivos del usuario, elevando el aliciente a mantenerse en la situación “por defecto” y aumentando los potenciales efectos sobre mercado que se detallarán más abajo.
Igualmente, no se puede dejar de destacar la compleja arquitectura técnica requerida para implantar eficientemente una medida de tal envergadura. Al tratarse de un sistema tan novedoso, no deben descartarse posibles problemas y desajustes, por lo que, correspondiendo a la DGOJ la gestión del sistema, existe una preocupación fundada entre los operadores del mercado sobre cómo funcionará y cómo coexistirá con los límites de depósito ya establecidos por cada operador.
III.El impacto sobre el mercado español y en el mercado intracomunitario.
A nivel regulatorio, el principio de proporcionalidad queda consignado así en el artículo 129.3 de la Ley 39/2015: “En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios”.
En este sentido, se debe tener en cuenta la evaluación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre cómo la introducción de un sistema de límites de depósito conjuntos por jugador afectaría al mercado. En el informe emitido respecto al PRD que nos ocupa, en fecha de 29 de abril de 2024, el organismo declara que la medida “crea un desincentivo al cambio de suministrador y supondrá una tendencia a una mayor concentración del mercado de operadores de juego que debe ser objeto de reevaluación permanente para calibrar tanto su eficacia como su impacto en el mercado”.
Por tanto, la implementación de límites conjuntos de depósitos favorecerá a los grandes operadores, dificultando la supervivencia de los pequeños, lo que podría culminar en una mayor concentración y menor diversidad en la oferta. Del mismo modo, la implementación del límite conjunto restringe la competencia al disuadir la apertura de nuevas cuentas, afectando principalmente a usuarios que podrían contribuir a la movilidad entre operadores.
Ello, como decimos, tiene un impacto directo en el mercado español, pero también indirectamente en el intracomunitario, toda vez que los efectos anticipados son susceptibles de actuar como barrera de entrada para aquellos operadores establecidos en otros Estados Miembros que, en otras condiciones, hubieran estado interesados en entrar en el mercado español en la próxima convocatoria en los términos previstos en el artículo 10 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (LRJ).
IV.La medida es discriminatoria porque no se aplicará a todos los operadores del mercado.
En su redacción inicial, el PRD establecía en su artículo Segundo la introducción de un nuevo artículo 36 bis en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, según el cual el sistema conjuntos depósitos se aplicaría a “los operadores con licencia de ámbito estatal”.
Esta referencia es importante porque en el sistema regulatorio español, mientras los operadores de naturaleza privada efectivamente deben disponer de una licencia de ámbito estatal para operar, no ocurre lo mismo con los operadores de naturaleza pública, a los que se atribuye por Ley el monopolio de la comercialización de las loterías.
Sin embargo, en la redacción notificada al TRIS, dicha referencia, “con licencia de ámbito estatal”, ha sido suprimida.
Ello nos debería llevar a concluir, de forma coherente con lo que se expone en la Memoria de Impacto Normativo que acompaña al PRD, que finalmente la DGOJ ha corregido su postura y efectivamente el sistema de límites de depósito conjuntos se aplicará a la totalidad de los operadores del mercado, los titulares de licencia y los titulares del monopolio de los juegos de lotería.
Sin embargo, ello no es exactamente así.
Los operadores a los que por Ley, han quedado reservadas las loterías de ámbito estatal, como exige el artículo 4 de la LRJ, son dos: la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) y la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE).
Mientras SELAE se encuentra sometida, en lo que al desarrollo de su actividad de juego se refiere, a la LRJ y toda su normativa de desarrollo sin matices, no ocurre lo mismo con la ONCE, que está sometida a su régimen específico.
En este sentido, establece la Disposición Adicional Segunda de la LRJ:
Régimen jurídico específico aplicable a la ONCE en materia de juego.
Uno. El régimen jurídico de la ONCE en materia de juego viene determinado por las disposiciones de esta Ley que específicamente resulten de aplicación en su condición de operador designado para la realización de actividades de lotería objeto de reserva, con las especificidades que se contienen en la presente Disposición.
Dos. La ONCE, por la singularidad de su naturaleza de Corporación de Derecho Público y de carácter social, y como operador de juego de reconocido prestigio sujeto a un estricto control público, seguirá rigiéndose, respecto de los juegos y modalidades autorizados en cada momento y enmarcados en la reserva de actividad del juego de lotería, por la Disposición adicional vigésima de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, desarrollada por el Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE, así como por el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, de reordenación de la ONCE; por sus vigentes Estatutos; por la presente Disposición; por el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre y demás normativa específica aplicable a dicha Organización o que pudiera aprobarse al efecto.
Los títulos por los que se autoriza a la ONCE a realizar actividades de juego no podrán cederse a terceros.
Tres. Con el fin de preservar el estricto control público de la actividad de juego de la ONCE, las competencias que esta Ley atribuye a la Comisión Nacional del Juego y al titular del Ministerio de Economía y Hacienda en relación con las actividades sujetas a reserva, serán ejercidas en relación con la ONCE por el Consejo del Protectorado, con la salvedad de las competencias que correspondan al Consejo de Ministros.
Además, en el propio RD 1614/2011, en el que se introducen las correspondientes modificaciones para incorporar la regulación del nuevo sistema de límites de depósito conjuntos, contiene una Disposición Adicional Duodécima, que establece lo siguiente:
Régimen específico de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).
1. La ONCE seguirá rigiéndose, respecto de las autorizaciones para el desarrollo de juegos de lotería enmarcados en la reserva, por su régimen jurídico específico en los términos establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego.
2. Las autorizaciones de que la ONCE sea titular para el desarrollo de los juegos de lotería se inscribirán, a efectos de publicidad, en la Sección Especial del Registro General de Licencias de Juego prevista en el artículo 49.d) de este real decreto.
3. De conformidad con lo previsto en el apartado tres de la disposición adicional segunda de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, con el fin de preservar el estricto control público de la actividad de juego de la ONCE, las competencias que este real decreto atribuye a la Comisión Nacional del Juego y al titular del Ministerio de Economía y Hacienda, serán ejercidas por el Consejo de Protectorado de la ONCE en relación con las actividades sujetas a reserva que dicha organización desarrolla, con la salvedad de las competencias que corresponden al Consejo de Ministros.
Como puede observarse en la Memoria de Impacto, durante la tramitación del procedimiento, la propia ONCE puso de manifiesto la necesidad de que el PRD aclarara expresamente que el mismo no se aplicaría a ella por aplicación de las normas antes citadas.
En particular, alegó:
“En caso de que la norma pretendiera hacerse extensible al ámbito reservado sería preciso excluir clara y expresamente de la regulación a la ONCE en la medida en que la DGOJ no podría ejercer respecto de la Organización las competencias que el Proyecto le atribuye. Tal aclaración podría incluirse en el propio texto del Proyecto o bien en la MAIN.
“… en el escenario de que pretendiera incluirse a la ONCE en el ámbito del sistema proyectado, la conformidad del Proyecto con la LRJ y con el marco regulatorio de aplicación a la Organización que la misma consagra exigiría la aprobación de una regulación específica que abordase su aplicación en el caso de la ONCE y que comprendiera, entre otros aspectos: la articulación de la relación entre la DGOJ y el Consejo de Protectorado y la compartición de información en dicha dirección o entre ambos, el régimen en materia de protección de datos o el sistema operativo aplicable, además de la seguramente necesaria dotación presupuestaria a favor del Consejo de Protectorado para abordar el ejercicio de esta competencia específica.”
Frente a lo anterior, la DGOJ se limita a decir: “… la entidad está incluida en la aplicación del sistema, sin perjuicio de las funciones que tiene atribuida el Consejo del Protectorado en virtud de la Disposición adicional segunda LRJ”.
La falta de seguridad jurídica derivada de la situación anterior es indiscutible. La DGOJ se limita a afirmar que la ONCE estará sometida al sistema junto con el resto de operadores. Sin embargo, a la vista de lo dispuesto en la LRJ y el propio RD 1614/2011 que se quiere modificar, y también de lo que alega la ONCE y no se ha desmentido por la Memoria de Impacto, la no segura aplicación del sistema a la ONCE parece estar condicionada a la aprobación futura de otra norma diferente e incluso de modificaciones presupuestarias del órgano que ejerce las competencias de la DGOJ sobre la ONCE, el Consejo del Protectorado.
El hecho de que el sistema de límites de depósito conjuntos pueda no aplicarse a la ONCE o que pueda aplicarse, pero con posterioridad al momento en el que empiece a regir para los demás operadores del mercado, incluida SELAE, sería constitutivo, sin lugar a dudas, de una discriminación en favor de la ONCE y en contra del resto de operadores, muchos de los cuales tienen su establecimiento principal en otros Estados Miembros, lo cual supone la vulneración directa del artículo 56 del TFUE. Discriminación que no encontraría explicación en la naturaleza monopolística de ONCE o en el hecho de que el juego que comercializa es “lotería”, ya que como hemos dicho, no hay dudas de que el sistema sí aplicaría a la entidad SELAE, que comparte con la ONCE esas características.
En virtud de todo lo anterior, JDIGITAL solicita a la Comisión Europea que se tenga por presentado en plazo el presente escrito y, en consecuencia de lo expuesto en el mismo,
- se analice el PRD desde el punto de vista de las implicaciones del mismo para la libre prestación de servicios y
considere llamar la atención al Reino de España sobre la necesidad de establecer de forma clara y expresa que el sistema de límites de depósito conjuntos se aplicará a la ONCE en las mismas condiciones y en los mismos tiempos que al resto de los operadores y a SELAE.
Al respecto, si efectivamente se considera necesario que el Consejo del Protectorado de la ONCE dicte una norma específica, deberá preverse de forma expresa que el sistema no entrará en vigor para el resto de operadores y SELAE antes de que la norma específica entre en aplicación.
Madrid, a 7 de diciembre de 2024.
Jorge Hinojosa
Director General
